Zina Sebebi İle Boşanma

Evlilik birliği içerisinde gerçekleşen zina, Aile Hukukunda bulunan özel boşanma sebeplerinden biridir. Taraflardan birinin zina kusurunu işlemesi evlilik birliğinin sadakat yükümlülüğüne aykırılık nedeniyle mutlak boşanma sebebidir. Bu makalede zina sebebi ile boşanmanın koşulları, ispatı ve hangi durumlarda bu sebebe dayanılabileceğine değinilecektir.

TMK m. 161 "Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir. Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer. Affeden tarafın dava hakkı yoktur." Zina sebebine dayanmak için koşullar; evlilik koşulu, cinsel ilişki koşulu ve kusur koşuludur. Pek tabi boşanma için evlilik birliğinin kurulmuş olması gerekmektedir.

Zina sebebine dayanılarak boşanma için resmi bir evlilik olması gerekmekte olup yok hükmündeki evliliklerde bu sebebe dayanılamaz.  Ancak batıl evliliklerde, gaiplik kararı olması halinde uygulanır. Bununla birlikte taraflar için ayrılık kararı, ayrı konut edinme kararı verildiğini ve ayrı yaşama hakkı bulunsa dahi uygulanmaz. 

Zina sebebi ile boşanmanın bir diğer koşulu ise taraflardan birinin eş dışında başka bir kimse ile cinsel ilişkide bulunmasıdır. Bu koşulun sağlanması için zina eyleminin oluşması dışında teşebbüs aşamasında kalınmış olması, eylemin tek seferlik olması, zorunluluk hali dışında eş dışı karşı cins ile aynı otel, ev veya odada gecelemek zina olarak kabul edilir.
Taraflardan birinin eş dışındaki kişi ile arasında geçen yakın temas içerikli fiiller sadakat yükümlülüğüne aykırılık teşkil etse dahi zina oluşturmayacağından bu kavrama dayanılarak boşanma davası açılamaz.

Bu fiilin işlenmiş olması için kusur kavramı önem arz eder. Bu durumda fiili işleyen kişinin ayırt etme gücümün bulunması, kendi istemi ile gerçekleştirmiş olması gerekmektedir. Bu minvalde kusur koşulu; eşlerden birinin tecavüze uğraması durumunda, ağır uyku, ipnotizma, kendini bilmeyecek derecede sarhoşluk hali, ciddi tehdit altında olma gibi durumlarda uygulanmaz. Eşler arasında ilgisizlik, soğukluk olması gibi etkenlerin zina fiilinin işlenmesini uygun kılan bir kavram bulunmamaktadır.

Zina fiilinin işlendiğini beyan ederek işbu davayı açan taraf, iddiasını ispatla yükümlüdür. İspat için her türlü delil kullanılabilir. Delilleri açıklamak gerekirse; gebelik, zührevi hastalığa yakalanmak, zinaya yönelik fotoğraf ve kayıtlar, iletişim araçlarına ait kayıtlar, tanık anlatımları, otel kayıtları vb. sair deliller ispat aracı olarak kullanılabilir. Bununla birlikte belirtmek gerekir ki ikrar ve yemin, zina sebebi ile boşanma davasında delil olarak kullanılamaz. 

Bu hususta dava hakkını ortadan kaldıran iki temel unsur bulunmaktadır. Bu unsurlar Hak Düşürücü Süre TMK m.161/f.2 ve Af TMK m.161/f.3 ‘olarak hüküm altına alınmıştır.
Hak Düşürücü Süre; zina sebebi ile boşanma davası açan tarafın zinayı öğrenmesinden itibaren 6 ay, her halükarda zina eyleminden itibaren 5 yıl geçmesi ile düşer. Bu husus hak düşürücü süre olduğundan hakim tarafından re’sen dikkate alınır. Bu süre için devamlılığı olan zina eyleminde süre zinanın sona erdiği tarihtir. 
Af; eşlerden birinin zina fiili işlemesi mutlak boşanma sebebidir bu sebeple diğer eşin söz konusu fiili affetmesi halinde dava hakkı düşer. Af yazılı veya sözlü olarak yapılabilir. Sözlü olarak yapılan af eşe yapılabileceği gibi 3.kişiye karşı yapılan bir söylem ile de olabilir. Sözlü veya yazılı af dışında örtülü şekilde de af söz konusu olabilir. Örnek olarak zina eyleminden sonra eşlerin birlikte tatile çıkması af olarak kabul edilir. 

Bu sebeple taraflardan her ikisi de zina yapmış olması halinde, tarafların her ikiside ayrı ayrı zina sebebi ile boşanma davası açabilir. Söz konusu davanın en önemli kısımlarından birisi ise maddi ve manevi tazminat yükletilmesidir. Bu durumda kusuru olmayan eşe manevi tazminat verilmesi zorunlu olmamakla birlikte, eşin sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışının evliliğin gerektirdiği yükümlülüklere karşı en aykırı hal olduğu düşünülerek tazminata hükmedilebilir. 
Maddi tazminat açısında, kusurlu olmayan eşin, zina yapan kusurlu eşten maddi koşullar çerçevesinde tazminat isteme hakkı bulunmaktadır. Bunlarla birlikte davacı tarafından davalı yana dava süresince mevcut durumlar çerçevesinde, ihtiyacı olduğu hakimce kanaat getirildiği takdirde tedbir nafakası verilmesine hükmedilebilir. ANCAK bu durum yoksulluk nafakası için geçerli değildir. Zira yoksulluk nafakası istemi olan tarafın kusur oranına bakıldığında, yoksulluk nafakası isteyen tarafın tam kusurlu olması halinde nafakaya hükmedilmez.
Tarafların müşterek çocuklarının olması halinde, çocukların velayeti her iki eşe de verilebilir. Zina sebebi ile boşanma davasının açılmış olması, kusurlu olan eşe velayetin verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. 
Belirtilmesi gereken diğer bir önemli husus ise zina sebebi ile açılan boşanma davasında sonradan tarafların sulh olması halinde anlaşmalı boşanma davasına çevrilemez. Bu durumda öncelik olarak ıslah yapılarak dava konusu değiştirilmelidir. Usulüne uygun olarak yapılan ıslah sonrasında taraflar değişen dava konusu ile birlikte anlaşmalı boşanma yapılabilir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2020/4133 Esas 2020/4617 Karar 

“ Davacı kadın TMK 166/1 maddesi uyarınca evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine ve özel boşanma sebeplerinden zina hukuki sebebine (TMK m. 161) dayanarak boşanma isteminde bulunmuş, mahkemece davacı kadının zinaya dayalı boşanma davasının TMK 161. maddesinde belirtilen dava sebebinin öğrenilmesinden başlayarak 6 ay içerisinde açılmadığı, kadının açıkça zina sebebine dayanmadığı gibi zinanın kanıtlanamadığından bahisle reddine; erkeğin kadının güven duygusunu sarsacak bir şekilde başka bir kadınla dost hayatı yaşamış olması gerekçesiyle TMK 166/1 maddesi uyarınca evlilik birliğinin sarsılması hukuki sebebine dayalı boşanma davasının kabulüne karar verilmiştir. Davalı erkeğin N.D. adlı kadınla uzun süreden beri devam eden birlikteliğinin olduğu, N.D. ile cinsel birliktelik yaşadığı, N.D.’nin erkekten ayrılmak istediği fakat erkek tarafından kabul edilmemesi ve erkek tarafından tehdit edilmesi üzerine davacı kadından yardım istediği, kadının bu birlikteliği 2014 yılının Aralık ayında bu şekilde öğrendiği ve 20.02.2015 tarihinde boşanma davasını açtığı yapılan yargılama ve dinlenen tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Kadının zina eylemini 2014 Aralık ayında öğrendiği ve dava dilekçesini 20.02.2015 tarihinde verdiği anlaşıldığına göre, hak düşürücü süre geçmiş sayılmaz. Toplanan delillerden, davalı erkeğin zina yaptığı anlaşılmaktadır. O halde, davacı kadının Türk Medeni Kanunu’nun 161. maddesi uyarınca zina hukuksal nedenine dayalı olarak açılan boşanma davası ve Türk Medeni Kanunu’nun 166/1. maddesi uyarınca evlilik birliğinin sarsılması hukuksal nedenine dayalı olarak açılan boşanma davası uyarınca boşanmaya karar verilmesi gerekirken zina hukuksal nedenine dayalı olarak açılan boşanma talebinin reddi doğru olmamış ve bozmayı gerektirmiştir.“

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi 2020/3070 E. 2020/4486 K. sayılı 06.10.2020 tarihli kararı:

“Davalı kadın tanıklarının beyanları kadından duyuma dayalı, soyut, zamanı belli olmayan ve sebep ve saiki açıklanmayan inandırıcı olmaktan uzak izahlardan ibaret olup, erkeğin kusuru kanıtlanmamıştır. Bu itibarla, boşanmaya sebebiyet veren ve gerçekleşen olaylarda eşine sadakatsiz davranarak onu aldatan kadının tam kusurlu olduğunun kabulü gerekir. Hal böyleyken, tarafların eşit kusurlu kabul edilmesi yerinde görülmemiş ve bozmayı gerektirmiştir.3-Gerçekleşen bu durum karşısında, boşanmaya sebep olan olaylar yüzünden kişilik hakları zarar gören, mevcut ve beklenen menfaatleri zedelenen kusursuz davacı erkek yararına Türk Medeni Kanunu'nun 174. maddesi gereğince uygun miktarda maddi ve manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken erkeğin tazminat taleplerinin reddi yerinde görülmemiş ve kararın bozulmasını gerektirmiştir.”